Gizli ve Kişiye Özeldir.

B İ L G İ N O T U

Tarih: 03.09.2021

Bilgi için: Av. Sedat BOZANOĞLU

Konu: İşveren Tarafından Covid-19 Aşılarının Zorunlu Tutulması ve Aşı Yaptırmayanlara Yaptırım Uygulanıp Uygulanamayacağı,

Tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 (Koronavirüs) salgını neticesinde en çok tartışılan konulardan biri, işverenlerin aşı uygulamalarını zorunlu hale getirip getiremeyeceği ve getirmeleri mümkün ise bu zorunluluğa aykırı davranış sergileyen işçilerin bir yaptırım ile karşılaşıp karşılaşmayacağıdır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, 2020 yılının başlarından itibaren ülkemizde de yaygın olarak görülmeye başlayan bu salgın hastalığa karşı geliştirilmiş olan aşıların zorunlu olarak yaptırılmasına ilişkin mevzuatımızda henüz herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.” Şeklindedir. Anayasa’nın 17. maddesi genel olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra hükmü tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı haller dışında, aşı gibi uygulamalarla kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna açıkça işaret etmektedir. Bu durumun istisnası ise ancak “kanun” ile öngörülebilecek olmakla birlikte belirttiğimiz gibi ülkemizde Covid-19 aşılarının zorunluluğuna ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığından, mevcut yasal düzenlemelere göre hiçbir vatandaş rızası dışında aşı yaptırmaya zorlanamayacaktır. Bu nedenledir ki işverenlerin de bünyelerinde çalışan işçilerini aşı olmaya zorlamaları hukuken mümkün değildir. Mevcut düzenlemeler ile hukukumuzda Covid-19 aşısı ancak rızaya dayalı olarak uygulanabilir.

1. Umumi Hıfzısıhha Kanununun 57. Maddesinde sayılan bulaşıcı hastalıkların ortaya çıkması halinde, hastalığa yakalananların 72/2. maddesi uyarınca rızası olmasa dahi zorla aşılanmalarına imkan tanınsa da Covid-19 hastalığı madde metninde sayılan bulaşıcı hastalıklar arasında yer almadığı için bu hastalığa yakalanan kişilere dahi zorla aşı yapılmasına imkan yoktur. Bu nedenle, vatandaşları bu hastalığa yakalanmadan önleme amaçlı olarak aşıya zorlamak mümkün değildir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 11.11.2015 tarihli Halime Sare Aysal kararında, zorunlu aşı uygulamasına ilişkin bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı gerekçesi ile kişiyi ilgili aşıya zorlamanın Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.

2. Aşı yaptırmayan işçilerin iş akitlerinin feshi durumunda yapılan bu feshin geçerli ya da haklı kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin olarak henüz kesinleşmiş Yargıtay kararları bulunmamaktadır. Bu nedenle aşı yaptırmayan işçilerin iş akitlerinin feshedilip feshedilemeyeceği konusunda ancak yorum yapabilmek mümkündür.

Buna göre;

Aşının uygulanması yasal olarak zorunlu tutulmamışken işverenlerin, aşı yaptırılmasını zorunlu tutması, aşı yaptırmayan iççilerin iş akdini haklı nedenle feshetmesi hukuken mümkün görülmemektedir. Zira kanunda haklı nedenle fesih sebepleri tahdidi şekilde sayılmış olup, henüz yasal olarak zorunlu tutulmamış bir uygulamanın bu kapsama dahil edilmeye çalışılması işçilerin gerek anayasal gerekse İş Kanunundan kaynaklanan haklarına aykırılık teşkil edecektir.

Haklı nedenle feshin kapsamına girmeyen hallerde işverenin başvurabileceği bir diğer fesih türü ise tazminatların ödenmesi sureti ile yapılacak olan geçerli neden ile fesihtir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise, iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak iş sözleşmesinin feshedilebileceği düzenlenmiştir.

İşverenin işçinin kişiliğini koruma borcu, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 417 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TBK m. 417 hükmünün ilk fıkrasına göre, “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla… yükümlüdür.” Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” Yine benzer şekilde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile işverenin, iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü somutlaştırılmıştır.

Bu düzenlemeler gereği, işveren işyerinin sağlık ve güvenliğinden sorumlu olup pandemide de işverenin işçinin kişiliğini korumak için kendi işyeri ve işçileri bakımından, ekipman ve malzeme sağlamak, çalışma ortamlarını düzenli olarak dezenfekte ettirmek gibi gerekli her türlü önlemi alması gerekmektedir.

Ancak kanun koyucunun aşı zorunluluğunu öngörmediği hukuk sistemimizde, işyerindeki tüm işçilerin istisnasız aşılanmasını sağlamak da işverenin işçinin kişiliğini koruma borcu gereği alması gerekli bir önlem olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim yapılan aşıların gelecekteki yan etkileri henüz tam olarak bilinmiyorken aşı yaptırmayan işçilere fesih gibi ciddi bir yaptırım uygulanmasının ağır bir yaptırım olarak kabul edilme riski hayli yüksektir. Bu nedenle yan etkileri dahi henüz kesin olarak bilinmeyen aşıyı yaptırmayı tercih etmeyen işçilerin iş akitlerinin feshedilmesini hukuken nermiyoruz.

Ancak işçiyi gözetme borcu nedeniyle birtakım önlemlerin de alınması gerektiği açıktır. Nitekim bu nedenle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün internet sitesinde 03.09.2021 tarihinde yayınlanan “Aşı Olmayan Çalışanların PCR Testinin 06/09/2021 Tarihi İtibariyle Yapılma Zorunluluğu Konulu Genel Yazısı” ile aşı olmayan işçilere her hafta test yaptırma ve test sonuçlarını işverenle paylaşma zorunluluğu getirilmiştir. Ancak yine bundan evvel işverenin, işçisini işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında ve bilgilendirmesi, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi gerektiği belirtilmiştir. İş ilişkisinin devam etmesi ve iş sözleşmesinin feshinin son ana kadar önlenmesi iş hukukunun temel amaçlarından biridir. Anılan ilke ile de tam olarak bu amaç gözetilmiş ve iş ilişkisine son verilmeden önce, işçinin başka bir pozisyonda değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin araştırılması, izin kullandırılması gibi elverişli tüm tedbirlere başvurulması gerektiği, ancak bu aşamadan sonra sorun çözüme kavuşturulamazsa son çare olarak feshe başvurulması gerektiği düzenlenmiştir.

Öncelikle aşı yaptırmak istemeyen işçilerin iş akdinin feshedilemeyeceği yönündeki görüşümüzü yinelemek isteriz. Buna rağmen risk alıp tazminatlarını ödemek sureti ile fesih yapmak isteyen işverenler açısından da feshin son çare olma ilkesi gereği fesih öncesi başkaca önlemler alınmasını, işin niteliği gereği bu mümkün değilse ya da bu önlemlere rağmen hala salgın hastalık son bulmamışsa ancak bu aşamada fesih yapılmasını önermekteyiz.

Feshin son çare olması ilkesi de göz önünde bulundurularak her somut olay bakımından ayrı bir değerlendirme yapılmalıdır. Örneğin işçinin çalışma koşulları gereği kalabalık iş ortamlarında bulunması gerekmiyorsa, çalıştığı bölüm diğer işçilerden ayrı bir çalışma alanı teşkil ediyorsa veya kişi evden çalışma sistemi ile çalışmaya devam etmeye elverişli bir meslek icra ediyorsa, sırf aşı olmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiş olmak, feshin son çare olması ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Bununla birlikte kişinin mesleği sürekli kalabalık ortamlarda bulunmayı, insanlarla temas halinde olmayı gerektiriyorsa; maske, hijyen, sosyal mesafe, yıllık izinlerin kullandırılması gibi önlemlerin alınmasına rağmen bulaşıcı hastalık riski devam ediyorsa ve tüm bunlarla birlikte işçinin başka bir pozisyonda değerlendirilmesi de mümkün değilse ancak bu noktada iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebileceği düşünülebilir. Ancak bu noktada, konuya ilişkin yerleşik bir içtihat olamamakla birlikte, iş hukukunun temel ilkelerinden olan “işçi lehine yorum ilkesi” de dikkate alınarak, yargı makamlarınca feshin geçerli nedene dayanmadığının kabul edileceği ihtimali daha yüksektir. Nitekim covid-19 aşısı yaptırmak şu an için mevzuatımızda bir zorunluluk teşkil etmediğinden ve oluşabilecek yan etkileri henüz kesin olarak öngörülemediğinden işçinin vücut bütünlüğü gibi anayasal düzlemde korunan bir hakkını kullanarak aşı yaptırmamasının iş sözleşmesinin feshi için sebep oluşturmayacağı kanaatindeyiz.

SONUÇ

Hukukumuzda Covid-19 aşı uygulamalarının zorunlu hale getirildiğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmaması sebebiyle, işverenler tarafından aşı yaptırılmasının zorunlu tutulması mümkün değildir. Yine mevzuatta bir düzenleme yer almaması ve konuya ilişkin içtihat bulunmaması, bu durumun iş sözleşmesinin feshi sebebi olup olmadığına ilişkin net bir sonuca varılamamasına sebebiyet vermektedir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 03.09.2021 tarihli yazısında da aşı yaptırmak istemeyen işçilere her hafta PCR testi yaptırma zorunluluğu getirilmesi ve Anayasamız ile İş Kanunumuzun genel ilkelerinden ve mevcut düzenlemelerinden yola çıkarak, işçinin aşı olmaktan kaçınmasının bir fesih sebebi olarak değerlendirilemeyeceği görüşündeyiz.

Bilginin sizlere faydalı olmasını dileriz.

BOZANOĞLU HUKUK BÜROSU

Maslak Mah. A.O.S. 55 Sok. No:2

42 Maslak, Ofis 4, D:35-41 Sarıyer/İSTANBUL

Telefon : + 90 (212) 241 72 52

Fax : + 90 (212) 241 72 49

e-mail : sedat.bozanoglu@bozanoglu.av.tr